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협의의 소익1 – 협의의 소익에 대한 행정소송법상 연구법학행정레포트

협의의 소익에 대한 행정소송법상 연구

Ⅰ. 들어가며

1. 의의
1)소의 이익은 원고적격, 대상적격, 권리보호의 필요를 그 내용으로 하는데, 협의의 소익이라고 할 때에는 권리보호의 필요만을 의미한다.
2)현행 행정소송법은 제12조 후단에서 처분 등의 효과가 소멸된 뒤에도 그 처분 등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자는 취소소송을 제기할 수 있다고 규정하고 있다.

2. 문제의 소재
1)협의의 소익을 요구하는 이유는 남소의 방지와 원활한 행정작용을 위한 것이나, 이를 너무 좁게 해석하는 경우 국민의 권리구제에 부정적인 결과를 초래하므로 그 인정범위가 문제된다.
2)이에 관하여 현행 행정소송법은 제12조 후단에서 “법률상 이익”이라고만 규정하고 있는 바, a)동규정이 협의의 소익에 관한 규정으로 전단의 법률상이 이익과 구별되는 규정인지의 여부와 b)그에 따른 회복될 법률상 이익의 범위가 어디까지인가가 문제된다.

Ⅱ. 행정소송법 제12조 후단의 해석

1. 원고적격과의 구별여부

1) 문제제기 : 법 제12조 2문에서 원고적격이라는 표제하에 전단과 동일하게 법률상 이익이라는 용어를 사용하고 있는 바 그 의미에 대하여

2) 비구별설 : 행정소송법 제12조 1문은 처분의 효력이 존속하고 있는 경우의 원고적격에 관한 것이고, 제12조 2문은 처분의 효력이 소멸한 뒤의 원고적격에 관한 것을 의미하며, 소의 이익은 판례와 학설에 의해 인정되는 것으로 보는 견해가 있으나

3) 구별설 : 처분의 효력이 소멸되어 침해된 권리내지 법적 지위가 회복될 수 없는 경우에도 회복될 수 있는 법률상 이익이 있는 경우에는 권리보호의 필요가 있다는 것이 동조의 입법취지라는 점을 논거로 협의의 소의 이익으로 보는 견해가 타당하며 다수의 입장이다.
개정안에서도 협의의 소의 이익에 대하여 별도로 규정을 신설하고 있다.

2. 법률상 이익의 범위
1) 다만 이때의 법률상 이익의 범위에 대하여 견해가 대립하는데

할 만한 가치가 있는 이익에 한정하는 견해, 재산적 이익에만 국한하는 견해, 명예, 신용 등 인격적 이익, 사회적 이익까지 포함된다는 견해, 문화적 이익까지 포함된다는 견해 등도 있으나 동조의 취지는 처분의 존재가 소멸된 경우에도 원고에게 적정한 권리구제의 길을 열어놓자는데 있다는 점에서 구체적인 사안별로 관계 법령의 규정 및 취지를 살펴서 현실적으로 권리보호의 실익이 있느냐를 기준으로 판단되어야 할 것이다.

3) 판례
판례는 제12조 후단의 성격을 소의 이익으로 보면서도 그 범위에서는 원고적격에서의 판단기준인 ‘법률상 이익’으로 보고 있다.

Ⅲ. 협의의 소익이 없는 경우

1) 보다 간이한 방법이 있는 경우 – 오기나 오산을 정정하면 되는 경우 또는 판례는 과세처분 무효확인소송에 대하여, 부당이득 반환청구소송이 가능함을 이유로 소의 이익이 부정된다고 판시한바 있다.
2) 이론상으로만 의미가 있는 경우 – 현역병 처분에 대해 자진 입대한 경우
3) 부당한 목적의 제소 – 시카아네 금지 법리
4) 소권의 실효가 있는 경우 – 장기간 제소하지 않아 신뢰형성이 된 경우
5) 명예?신용 등의 인격적 이익이 구제되는 경우
판례는 명예?신용 등의 인격적 이익의 침해는 당해 처분의 직접적인 효과가 아니라고 하여 협의의 소익을 부정하고 있다.

Ⅳ. 협의의 소익의 구체적 유형

1. 원상회복이 불가능한 경우

1) 원칙
처분이 취소되어도 원상회복이 불가능한 경우에는 원칙적으로 협의의 소익이 없다.

2) 예외
공무원이 자신에 대한 파면처분을 다투는 중에 정년에 도달한 경우에는 파면처분이 취소되어도 공무원의 지위가 원상회복될 수는 없는 것이나, 당해 처분이 취소되면 정년에 이르기까지의 봉급청구권은 인정되므로 그러한 점에서 여전히 소익이 있다.

2. 처분 후 사정변경에 의하여 이익침해가 해소된 경우

1) 원칙
사법시험 1차 시험불합격처분의 취소를 구하는 소송계속 중 익년에 새로이 실시된 사법시험 1차 시험에서 합격한 경우 소의 이익이 없다.

2) 예외
고등학교에서 퇴학 처분을 당한 이후 검정고시에 합격한 경우에는 고등학교 학생으로서의 신분과 명예가 회복될 수 없으므로 여전히 퇴학처분을 다툴 소의 이익이 있다는 것이 판례의 태도이다.

3. 처분의 효력이 소멸된 경우

1) 원칙
그 기간의 경과 후에는 처분이 외형상 잔존함으로써 어떠한 법률상의 이익이 침해되고 있다고 볼만한 별다른 사정이 없는 한 취소를 구할 법률상 이익이 없다.

2) 예외(당해 불이익처분이 장래의 가중처분의 요건사실이 되는 경우)
법규(건축사법)에 가중처분이 규정된 경우에는 협의의 소익이 인정된다. 아울러 법규명령 형식의 행정규칙에 있어서 가중처분이 규정되어 있는 경우에 소의 이익이 문제되는바 이에 대한 판례와 학설을 살펴보면,

(1) 변경전 구전원합의체 판례

가) 내용
법규명령형식의 행정규칙(자동차운행정지처분)에 의하여 가중처분이 규정되어 있는 경우 이를 행정 내부의 사무처리기준을 정한 행정규칙에 불과하므로 법률상 이익이 침해되거나 침해될 우려가 없다고 보아 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없다고 판시하였다.
나) 비판
판례는 가중제재처분의 기준이 법률이나 시행령에 규정된 경우에만 소의 이익이 있고, 시행규칙이나 행정규칙의 경우에는 소의 이익이 없다고 하고 있으나 실질적으로 행정규칙상의 제재적 기준이 행정부 내부의 사무처리기준으로 그치는 것이 아니라 국민의 기본권제한과 관련되므로 판례의 태도는 타당하지 않다.

(2) 변경후 신전원합의체판례
그러나 최근 대법원 판례가 환경영향평가대행업자의 업무정지처분취소사건에서 부령형식의 가중적 제재기준을 정한 행정규칙의 법규성을 부정하면서도 협의의 소익을 인정하여 주목의 대상이 되고 있다. 즉 판례의 다수의견은 제재적 가중처벌의 기준이 행정규칙이더라도 현실적인 위험성이 존재한다고 볼 수 있으므로 협의의 소의 이익이 인정된다고 판시하였다. 이에 소수의견은 법규명령 형식의 행정규칙의 성질을 법규명령으로 보아 협의의 소익을 인정하자는 비판도 있었으며 국민의 권리구제기회 확대를 위한 관점에서 볼 때 바뀐 판례의 입장 특히 소수 의견이 타당하다고 본다.

Ⅴ. 마치며

헌법 27조 상의 재판청구권이라는 기본권보장이 형해화되지 않도록 협의의 소익을 지나치게 좁게 해석하지 않고, 위에서 검토한 전원합의체 판결의 소수의견처럼 협의의 소익을 완하하는 시각이 바람직하다고 본다.

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